연천문화 제11호에(2002년)박동일(원우)


『지봉유설(芝峰類說)』인사부(人事部) 혼취(昏娶)조에 같은 성(姓)씨끼리 혼인하지 않는 것이 예(禮)이다. 옛날에는 그 사람의 성을 알지 못하면 이를 점쳐 보았다. 고려 때에는 국왕까지도 오히려 같은 성끼리 혼인했는데 더구나 사서(士庶)이겠는가.

본조사대부(本朝士大夫)의 집에서는 한결같이 예법(禮法)을 좇았고 그 중에서도 더욱 혼례(婚禮)를 삼갔다. 그렇지만 성이 같고 본관(本貫)이 다른 자끼리는 이것을 같은 성이 아니라 해서 혐의하지 않았다. 그러나 중국사람들은 이 일을 웃었다는 기록이 있다

(不娶同姓禮也 古者不知其姓則卜之 高麗時國王尙娶同姓 況士庶乎 本朝 士大夫家 一從禮法尤謹於昏禮而 但 姓字同而 本貫異者謂非同姓不以爲嫌和人 笑之云).

(불취동성예야 고자불지기성칙복지 고려시국왕상취동성 황사서호 본조 사대부가 일종예법우근어혼예이 단 성자동이 본관이자위비동성불이위혐화인 소지운).
동성동본 금혼은 언제부터 생겼으며 같이 혼인하면 어떤 일이 일어나며 지금의 현실은 어떠한지를 살펴보기로 한다.



1. 혼인(婚姻)의 뜻

남자와 여자가 만나서 부부가 되는 일을 혼인(婚姻)이라 하는 이유는 ‘혼(婚)’이란 장가든다는 뜻이고 ‘인(姻)’이란 시집간다는 뜻이다. 장가들고[婚] 시집간다[姻]는 말이다. 장가든다는 뜻의 글자가 혼(婚)이 된 까닭은 저녁 때[昏]에 여인[女]을 만나는 뜻이 장가드는 것이고 시집간다는 뜻의 글자가 인(姻)인 것은 고례(古禮)에 여자의 집에서 신랑감을 구하는데 반드시 중신아비[媒氏]가 있어야 하므로 여자[女] 매씨로 인하여 남자를 만나는 것이 시집가는 것이었기 때문이다. 혼인을 음과 양이 합하여 삼라만상이 창조되는 대자연의 섭리에 순응하는 것이며 자연스럽게 짝을 찾는 천지의 이치에 순응하고 인정의 마땅함에 합하는 것(順天地之理合人情之宜순천지지리합인정지의)이며 두 성이 합하여 백성의 근본을(二姓之合生民之始萬福之原이성지합생민지시만복지원)이루는 것이 혼인이다.



2. 혼인과 결혼(結婚)의 다른 점

훌륭한 뜻을 가진 혼인이라는 말이 지금은 결혼이라는 말로 쓰여지고 있음을 다시 한번 생각해 볼일이다. 남자가 장가들고 여자가 시집가서 부부가 되는 혼인이 결혼이라는 말로 쓰여지고 있는 것은 옛날에 혼인 절차에 쓰여지던 명칭들이 남자 위주로 되었기 때문에 장가든다는 의미만 있는 결혼(結婚)이라는 남자 중심의 낱말로 쓰여진다고 보여진다. 그런데 우리나라 헌법이나 민법 등 모든 법률용어에서는 결혼이란 말을 쓰지 않고 반드시 혼인이란 말을 쓰고 있다. 당연한 일이다. 남자와 여자가 부부가 되는 일을 결혼이라고 한다면 남자는 장가들고 여자는 그냥 따라가는 것이 될 것이고 혼인이라고 하면 남자는 장가들고 여자는 시집간다는 뜻이 되니 남녀평등의 원칙에도 마땅하다고 할 것이다. 이러한 뜻을 이해하지 못하고 여권운동 단체에서 결혼이라는 말을 사용하는 것을 보면 이해하기가 곤란하며 요즈음 혼인예식을 올리는 장소를 결혼예식장이라고 하는데 이는 혼인예식장이 옳지 않겠는가? 혼인예식의 경하금품의 포장에 쓰는 글도 신부의 집에 보내는 물목(物目)에 축결혼(祝結婚)이라고 쓴다면 시집가는 신부에! 게 장가드는 것을 축하하는 것이 되어 망발이라 할 것이다. 반드시 경하혼인(慶賀婚姻)이라고 써야 옳은 것이다. 또한 1994년에 개정된 가정의례에 관한 법률의 시행령과 시행규칙에는 결혼이라는 말이 없어지고 모두 혼인으로 기록되어 있다. 따라서 종래의 결혼예식장, 결혼상담소의 명칭도 혼인예식장, 혼인상담소로 개칭하여 사용하여야 하지 않겠는가.



3. 본관제도(本貫制度)는 언제부터 생겼을까?

오늘날 본관(本貫)은 부계중심(父系中心)의 질서를 유지하는 사회적 상징의 하나로 기능한다. 본관은 지명으로 표기되지만 지역성은 큰 의미를 갖지 않고 성씨의 혈연을 분간할 뿐이다. 씨족과 문중의식의 기본이며 이로써 문벌을 표시하는 관행도 아직은 남아있다. 그런데 본관이 처음부터 성씨와 결합되었던 것은 물론 아니고 동성동본혼(同姓同本婚) 금지가 우리 민족사와 함께 계속되어 온 것도 아니다.

본관제도는 골품제도를 해체한 신라 말 고려 초기 사회변동의 산물이다. 고려 초 국가에서 호적을 작성하면서 각 호구(戶口)를 등록한 행정구역을 본관으로 정했으며 주로 지방지배와 관련하여 기능하였다. 본관에는 격에 차등이 있어서 ‘향(鄕)’·‘소(所)’·‘부곡(部曲)’·‘역(驛)’·‘처(處)’·‘섬’에 호적을 두고 그곳을 본관으로 한 사람들은 일반 주, 부, 군, 현이 본관인 사람들보다 신분상 차별대우를 하였다. 그리고 본관별로 거주지를 통제하여 자의적으로 옮기지 못하도록 하였다. 관료나 승려가 되어 합법적으로 본관을 떠난 뒤라도 본래의 신분으로 환원시키는 벌을 내릴 때는 본관으로 송환하는 처벌을 부과하였다. 또 고려 제10대왕인 정종(靖宗) 5년 윤(閏) 11월 1일 정해(丁亥)에 천자수모법(賤子隨母法)을 세워 왕실(王室), 종실(宗室), 양반(兩班)의 자제로서 과죄자(科罪者) 또는 서자(庶子)는 외가(外家)의 성씨를 따르도록 하였다. 흔히 고려시대 호족들만 본관을 가졌을 것으로 생각하지만 호적에 오른 양인이면 누구나 본관이 있었다.

이와는 대조적으로 성씨 사용은 일반인들의 경우 고려 중기까지 보편화되지 못하였다. 더구나 고려시대에는 친속 관계에서 남녀의 큰 차별을 두지 않았다. 본관이 부계친속으로만 결정된 것이 아니고 외가 쪽의 본관을 자기 본관으로 한 경우도 있었다. 부곡이 본관인 사람과 일반 군·현민이 혼인하여 낳은 자식은 모두 부곡에 속하게 되고 부곡민 사이의 소생은 반을 나누어 양편에 속하도록 규정하였는데 이런 경우에도 본관은 부계혈연에 관계없이 법적 강제적으로 정해졌던 것이다. 본관이 현재와 같은 기능을 하게 된 것은 고려 후기 이후였다. 그 무렵 본관을 통한 거주지 통제가 불가능해지고 본관별로 차별을 두기도 어려워졌다. 그런 가운데 부계혈연을 확인하는 성관(姓貫)으로서의 기능만이 부각되었으며 일면 군소 성관이 유력 성관으로 통합되기도 하고 일면 유력 가문을 중심으로 분화되기도 하였다. 나라에 공이 큰 사람에게는 임금이 성과 본관을 내려 사용하기도 하였다.


4. 동성동본 금혼은 언제부터 생겼을까?

(1) 동성동본(同姓同本)의 뜻

성이 같고 본관(本貫, 貫鄕, 鄕貫)이 같은 남녀사이, 즉 동일한 남계시조(男系始祖)의 혈통을 부자(父子)관계로 이어받은 자(者)간의 촌수(寸數)의 제한 없이 성은 남계혈통이 계속되는 한 아무리 자손이 갈라지더라도 영구히 변하지 않는 성질의 것으로 만대불변의 법칙이며, 본(本)은 시조(始祖) 또는 중시조(中始祖)의 발상지를 표시하는 것으로 동조(同祖)를 표상하는 것이다

(姓人之所生也 『說問解字』, 天子建德因生以賜姓 『左傳』).

(성인지소생야 『설문해자』, 천자건덕인생이사성 『좌전』).





(2) 동성동본불혼(同姓同本不婚)의 기원

『삼국지(三國志)』 위지(魏志) 동이전(東夷傳) 예전(濊傳)에 의하면 예족(濊族)은 동성 불혼(不婚)한다고 기록되어 있는 것이 우리 민족 최초의 기록이라 할 수 있다(其俗重山川 山川各有部分 不得忘相涉入 同姓不婚). 이 때는 성(姓, 本貫)이라는 제도가 없었던 때이라 같은 씨족끼리 혼인하지 않았다는 뜻이며 그 이유는 정확히 알 수 없다. 이것은 예족 특유의 습속일 뿐이고 후세인 신라나 고려시대에는 동성(同姓) 근친혼이 성행하였다. 고려 말 조선 초에 동성불혼의 원칙이 확립된 것은 오로지 중국으로부터 성리학이 전래되면서부터 유학의 영향 때문이니 동성불혼과 근본 원인은 중국에서 유래하였다고 보아야 한다. 중국에서의 동성불혼은 주(周)나라 이래로 현대에 이르기까지 유지되어온 규범이다. 원래 동성불혼이라 함은 성이 같은 남녀간의 통혼을 금지하는 것인즉 동일한 시조로부터 남계(男系)의 피를 나눈 자 간의 통혼을 금기한다는 원리였다. 그리하여 중국에서는 성과 함께 같은 조상의 자손이라는 동종의식(同宗意識)이 강하여 아무리 먼 조상이라도 공동의 조상에서 갈라졌다고 파악되는 사이에서는 법률이! 금하는 것과는 별도로 민중들 스스로 절대적이라고 할 정도로 통혼을 금기시하며 현재는 별성(別姓)이라도 소급하여 동일한 조상에서 갈라진 사이면 통혼을 금기한다. 이러한 규범이 성립되고 유지된 근본 원인을 살펴보면 첫째 동성간에 혼인하면 불번불식(不蕃不殖)이라 하여 부인이 불임하거나 임신율이 낮으며 그 결과 자손이 단절된다는 두려움 때문이었으며, 둘째 동성혼에 내포되어 있는 동성 남녀의 육체적 결합 자체를 금기되어야 한다고 보았기 때문이고 어떤 재난이 닥칠 것이라는 불길감과 동성 교합을 하면 병이 발생한다는 도덕적 불륜감이 강하게 작용하였을 것이며, 셋째 동성을 취하지 아니함은 인륜을 중히 여기고 음일(淫佚)을 막아 금수와 같게됨을 부끄럽게 여기는 것이다. 넷째 동성(同姓)이면 동종(同宗)이라는 사고 관념에 입각하여 모두 근친으로 의식하였기 때문이다. 『예기(禮記)』에 “장가를 가되 동성인 아내를 얻지 않는 것은 그 분별하는 바를 더욱 엄격히 하기 위함이다”라는 말도 인륜을 중시한 의식의 표현인 것이다. 더욱이 촌수의 제한 없이 동조(同祖) 동성(同姓)인 모든 사람 사이에 이러한 금기가 존재하였다. 이는 ?! 括? 관계가 쌓여서 형성되는 핏줄은 아무리 갈라지더라도 전체로서 동일성? ? 잃지 않는다는 사상에서 나온 것이다. 유교가 인륜의 규범을 강화한 것을 계기로 법률에서도 위(魏)나라의 고조(高祖)가 동성혼을 부도(不道)로 규정지었고 당률(唐律) 이래에 중국의 모든 형법인 율(律)에서도 동성혼을 한 자에 대한 처벌규정을 두고 있다. 이와 같은 중국의 동성불혼의 제도와 전통은 그대로 우리나라에 받아들여지게 되었다.



(3) 동성동본불혼의 역사

① 삼국시대

우리나라의 고구려나 백제에서는 동성혼이 전혀 행하여지지 않았다고 할 수 없으나 주로 이성(異姓) 혹은 다른 씨족간의 혼인이 일반적이었다고 추정된다. 삼국사기나 삼국유사에 의하면 신라와 통일신라기에서는 동성혼이 성행하였음은 물론 질녀(姪女)나 내외이종(內外姨從)간과 같은 근친 사이에도 혼인하였고 특히 신라왕실이나 귀족들 사이에서는 동성 또는 근친혼이 많았는데 이것은 골품의 특권을 보존하기 위한 계급내혼제(階級內婚制)였다고 볼 수 있다. 그러나 일반서민의 관습은 어떠하였는지는 확실히는 알 수 없으나 다만 동성혼 내지 동성근친혼을 금지하지는 않았을 것으로 추정된다.



② 고려시대

고려시대에도 왕실이나 귀족간에서는 동성근친혼이 성행하였고 일반 서민들도 이에 따랐다고 하며 제5대왕인 경종 초에 문무 양반의 혼인법제를 제정하였다 하나 그 내용은 전하지 않는다. 고려가 동성근친혼을 금지하기 시작한 것은 1046년 제10대왕인 정종 5년 동성혼자에게 관리등용을 금하는 금고령(禁錮令), 1058년 제11대왕인 문종 12년에 4촌 이내 혼인에서 출생한 자의 관리등용을 금하는 금고령, 1081년 문종 35년 근친혼 내지 동성혼 금고령), 1085년 제13대왕인 선종 2년 12월에 동부이모자매(同父異母姉妹)와의 혼인에서 출생한 자의 관리등용을 금하는 금고령, 1096년 제15대왕인 숙종 1년 6월 6촌 이내 소공(小功) 친족내혼 금지 출생자의 관리등용을 금하는 금고령, 1101년 숙종 10월 금고령 해제, 1113년 제16대왕인 예종 8년 8월 예의상정소(禮儀詳定所) 설치, 1116년 예종 13년 8월 4촌 이내 금혼 금고령, 1134년 제17대왕인 인종 12년 12월 4촌 이내 금혼 금고령, 1147년 제18대왕인 의종 1년 12월 이 달에 당고모(堂姑母), 종자매(從姉妹), 당질녀(堂姪女), 형의 손녀와 서로 혼인하는 것을 금하고, 그 금령(禁! 令)을 반포(頒布)하기 전에 서로 혼인하여 낳은 자손은 금고하지 말도록 하였다. 1308년 제25대왕인 충렬왕 34년 11월 종친과 양반의 외종형제, 동성간의 금혼 금고령, 1309년 제26대왕인 충선왕 1년 11월 문무양반과 종친의 동성혼 금혼령, 1352년 제31대왕인 공민왕 1년 예절을 전담하는 의례추정도감(儀禮推定都監)을 설치하였다.



③ 조선시대

우암(尤庵) 송시열(宋時烈)은 말하기를 “본관은 달라도 성이 같은 자는 우리나라 풍속에 통혼(通婚)을 혐의치 않으니 예법(禮法)에 죄(罪)를 얻음이 깊었다. 이제 국가에서 새로 금지하는 영(令)이 내렸으니 조정(朝廷)에서 예법으로서 백성을 계도(啓導)하고 백성은 동성과 혼인하는데 따르지 않음이 옳다”고 하였다. 조선시대에 들어와서는 왕실을 비롯하여 양반 서민에 이르기까지 동성동본불혼은 하나의 철칙으로 지켜져 왔다. 이것은 조선 건국과 함께 명나라 율법[明律]이 우리의 법률로서 적용됨과 동시에 유교를 국시로 하는 종법적 원리의 강행과 지배계층의 솔선수범에서 비롯된 것이며 법률 이전에 확고한 관습법으로서 자리잡게된 것이다. ㉠ 동조동본동성(同祖同本同姓): 조상이 같고 본과 성이 같으면 혼인하지 못한다. ㉡ 동조동본이성(同祖同本異姓): 조상이 같고 본이 같으나 성을 하사받은 경우 혼인하지 못한다. 같은 김수로왕의 후손인 김해김씨와 김해허씨, 신라 종성(宗姓)인 김씨 후손인 안동김씨·안동권씨·안동장씨 등이다. ㉢ 동조이본동성(同祖異本同姓): 같은 조상이면서 성은 같고 본만 틀리는 경?! ? 혼인하지 못한다. 윤신달의 후손인 파평윤씨와 남원윤씨·함안윤씨·덕산윤씨·신령윤씨, 신라 알지왕의 후손인 강릉김씨와 광산김씨, 신라시조 박혁거세 후손인 밀양박씨·반남박씨·고령박씨 외 모든 박씨 등이다. ㉣ 동조이본이성(同祖異本異姓): 조상이 같으나 본과 성이 다른 경우도 혼인하지 못한다. 김수로왕의 후손인 김해김씨와 양천허씨, 기자의 후손인 문화유씨와 인천이씨·연안차씨·청주한씨·행주기씨·태원선우씨 등이다. ㉤ 이조동성동본(異祖同本同姓): 성과 본이 같으나 조상이 다르면 서로 혼인한다. 시조가 서로 다른 수로왕계의 김해김씨와 임진왜란 때 귀화한 일본계 김충선의 김해김씨[本姓 沙也可]와, 남양 홍씨의 당홍과 토홍 사이이다. ㉥ 이조동본이성(異祖同本異姓): 시조도 다르고 성도 다르며 본만 같은 경우 서로 혼인한다. 경주이씨와 경주손씨 사이, 청주이씨와 청주한씨 사이 등이다. ㉦ 이조이본동성(異祖異本同姓): 성은 같으나 시조와 본이 다른 경우 서로 혼인한다. 안동장씨와 덕수장씨, 광주이씨와 연안이씨, 파평윤씨와 해평윤씨 등이다. 또 제9대왕인 성종조에는 외촌(外寸)으로 6촌 이내는 혼인을 할 수 없게 왕명! 으로 금하기도 하였다. 1669년 현종 10년 정월에 송시열은 성이 같으면 동? 씬? 아니더라도 동성이면 혼인하지 못하게 할 것을 건의하여 이것이 법령으로 공포되고 뒤에 『속대전(續大典)』의 예전 혼가조에 규정되었으나 잘 지켜지지 못하고 동종불혼의 원칙만이 고수되었다. 또 조선조 광무 1905년인 고종 9년 4월에 반포된 형법대전에는 이본동성혼(異本同姓婚)까지는 가하다 하여 동성동본혼만을 금지하면서 위반자에게는 형벌까지 부과하였다.



④ 현행법

현재 우리사회에서는 동종불혼의 원칙을 우리나라의 미풍양속이며 민족적 자랑거리로 칭송하는 대다수 국민적 의사로 존중하는 성균관을 비롯한 전국 유림과 27개의 유관기관으로 구성된 정통가족제도수호 범국민연합의 반대의사와, 일정한 범위의 근친간만 금혼하면 되지 무한정하게 동성혼을 금하는 것은 우생학적으로나 윤리적으로도 합리성이 없다는 가정법률상담소와 일부 여성단체의사로 양립되어 있다.

현행 민법은 1948년 정부수립 후 당시 국회 법전 편찬위원회에서 10여 년 동안 연구 끝에 입법과정에서 구래의 전통적 관습과 근대화된 혁신적인 견해의 차이로 적지 않은 애로와 난관을 겪으면서 1957년 12월(법률 제471호) 민법이 제정되어 1960년 1월 1일부터 시행되었다. 이후 1990년(법률 제4199호) 현행 민법의 개정시에는 여성유권자 단체의 정치적 압력과 우리사 회의 가족법적 전통을 고수하려는 성균관과 유림 등의 노력으로 다만 호주제도의 존속과 부성불변(父姓不變)의 원칙과 동성동본금혼의 골격만 유지되고 가족법의 실질적 내용들은 여성단체의 주장이 광범위하게 수용되어 남녀평등적, 개인주의적, 핵가족제적, 사조가 도입되어서 장자(長子) 계승체제의 해체, 출가녀의 평등상속, 친족관계, 혼인관계, 친자관계나 부양관계에 있어서의 남녀평등, 이혼시의 동등한 재산분할권 등이 입법되었다. 이후에도 여성단체 측은 가족법의 개정논의를 통하여 지금의 겨우 전통가족제도의 마지막 골격으로 남아있는 호주제와 부성불변의 원칙 및 동성동본금혼의 원칙을 폐지하고자 하여 끊임없이 이에 집중공격을 하여왔다. ! 민법 제809조 1항의 동성동본 사이의 혼인을 규제한 조항을 헌법재판소에 위헌 제청하여 헌법재판소 전원재판부는 1997년 7월 16일(95 헌가6 내지 13병합) 동성동본의 금혼 규정은 헌법에 불합치 한다는 결정을 내렸다. 이후 정부에서는 1998년도 발의되고 2000년 10월 재발의된 민법 중 개정법률안을 국회에 제출하였으나 유림측 의사는 반영되지 아니하고 여성단체측 의견만이 반영된 가족제도의 전면적 해체라 할 수 있는 법안이 국회에 상정되어 현재 계류 중에 있다. 그러나 그 동안 정부는 동성동본혼 부부의 구제를 위한 목적으로 1977년 12월에 혼인에 관한 특례법(법률 제3052호)을 만들어서 1년의 시한으로 1978년 1월 1일부터 그해 12월 31일까지 사이에 일정한 서류를 갖추어 혼인신고를 할 수 있는 길을 터 주었으며 1987년 11월 28일(법률 제3971호) 1995년 12월 6일(법률 제5013호)에도 같은 내용의 특례법이 시행되었다(총 44,287쌍 혼인신고). 그러나 이 법은 1년의 한시법이므로 현행법상 동성동본혼인은 여전히 금지되어있다.



5. 동성동본혼인을 하게 되면 어떻게 될까?

헌법재판소는 1997년 7월 16일 민법 제809조 1항 동성동본금혼 규정은 헌법 제10조 행복추구권과 제11조 남녀평등권에 위배된다고 헌법 불합치 의견의 결정을 선고한 바 있다. 국회에서 법이 정한 기간 내에 개정하지 않으면 금혼 규정의 효력은 상실되는 것이다.

첫째, 우리나라 동성동본 및 근친혼의 금지는 중국 송나라로부터 성리학이 전래되면서 그 영향으로 고려 충렬왕 때인 1270년경부터 본격적으로 논의되기 시작하여 700여년간 이어져온 우리 고유의 미풍양속과 아름다운 전통관습이다. 동성동본혼인을 하게되면 우리 민족의 씨족의 뿌리는 무너지며 혈통의 순결성을 생명처럼 지키는 우리 민족의 얼을 송두리째 흔들어놓고 민족정기의 맥을 끊게 하는 것이다.

둘째, 다른 나라에서는 우리나라의 가정마다 귀중하게 모시고 있는 족보를 가장 부러워하고 있다. 이렇게 되면 족보도 필요 없게 되고 족보를 만들 수도 없게 된다. 백대도 지친이어야 하는 항렬이 없어지고 촌수도 없어진다. 가문의 계통이 뒤죽박죽 속된 말로 ‘콩가루집안’이 된다. 따라서 조상숭배사상과 효사상은 더욱 병들어갈 것이다.

셋째, 조상산소의 성묘 효행길도 사라진다. 동고조(同高祖) 8촌간인데 9촌 아저씨 10촌 형님간에 혼인을 정해놓고 일가간에 사돈이 되었는데 무슨 면목으로 성묘를 가겠으며 조상의 혼령이 있다면 기절초풍 대성통곡할 것이다.

넷째, 종친회(宗親會)도 화수회(花樹會)도 없어진다. 우리나라만이 갖고 있는 가장 훌륭한 전통이 종친회이다. 동성동본 일가 간들이 모여 충신·효자·열녀 등 훌륭한 조상의 얼을 받들고 그 조상의 유업을 발전 계승시키며 종친간의 유대와 화목으로 상부상조하던 종친회는 자멸하고 만다. “대부님 오셨습니까?” “숙부님 안녕하셨습니까?”하던 인사는 “사돈 오셨습니까?”로 바뀌어 불러야 할 것이 아니겠는가. 생각만 하여도 끔찍한 일이며 있어서도 안되고 있을 수도 없는 일이다. 조상의 뿌리와 혈통의 순결성을 최고의 덕목으로 여기는 것은 우리 국민 모두의 공통된 합의이다. 소수의 문제로 인하여 합의된 공통된 의식을 바꾼다는 것은 법조문의 규정을 떠나서 국민의 합의로 이루어져야 된다고 생각한다. 동성동본혼은 아직 모든 국민의 합의에 이르지 못하고 있다.



* 참고로 이해를 돕기 위하여 헌법재판소 판결원문을 싣는다



헌법재판소 전원재판부 1997. 7. 16. 95헌가6내지 13(병합) [헌법불합치·헌법불합치]

【민법 제809조 제1항 위헌제청】[판례집 9-2, 1∼31]
판례집 9-2, 1면

【판시사항】
가. 민법 제809조 제1항의 위헌여부
나. 재판관 5명이 단순위헌결정을 선고함이 상당하다는 의견이고 재판관 2명이 헌법불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견인 경우의 주문표시

【결정요지】

가.
(1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견

중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부장적, 신분적 계급사회에서 사회질서를 유지하기 위한 수단의 하나로서의 기능을 하였다. 그러나 자유와 평등을 근본이념으로 하고 남녀평등의 관념이 정착되었으며 경제적으로 고도로 발달한 산업사회인 현대의 자유민주주의사회에서 동성동본금혼을 규정한 민법 제809조 제1항은 이제 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 “인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권”을 규정한 헌법이념 및 “개인의 존엄과 양성의 평등”에 기초한 혼인과 가족생활의 성립·유지라는 헌법규정에 정면으로 배치될 뿐 아니라 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 함으로써 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되며(판례집 9-2, 2면), 또한 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 ‘사회질서’나 ‘공공복리’에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제! 2항에도 위반된다 할 것이다.



(2) 재판관 정경식, 재판관 고중석의 헌법불합치 의견

민법 제809조 제1항이 헌법에 위반된다는 결론에는 다수 의견과 견해를 같이한다. 그러나 동성동본제도는 수백년간 이어져 내려오면서 우리 민족의 혼인풍속이 되었을 뿐만 아니라 윤리규범으로 터잡게 되었고 혼인제도는 입법부인 국회가 우리 민족의 전통, 관습, 윤리의식 등 여러가지 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정하여야 할 입법재량사항이므로, 비록 위 조항에 위헌성이 있다고 하여도 헌법재판소가 곧바로 위헌결정을 할 것이 아니라 입법형성권을 가지고 있는 국회가 우리 민족의 혼인풍속, 윤리의식, 친족관념 및 그 변화 여부, 동성동본금혼 제도가 과연 사회적 타당성이나 합리성을 완전히 상실하였는지 여부, 그 제도의 개선방법, 그리고 동성동본금혼 제도를 폐지함에 있어 현행 근친혼금지규정이나 혼인무효 및 취소에 관한 규정을 새로 정비할 필요는 없는지 등을 충분히 고려하여 새로이 혼인제도를 결정할 수 있도록 헌법불합치결정을 하여야 한다.


나. 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점에 있어서는 재판관 7명의 의견이 일치되었으나, 재판관 5명은 단순위헌결정을 선고함이 상당하다는 의견이고 재판관 2명은 헌법불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견으로서, 재판관 5명의 의견이 다수의견이기는 하나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 “법률의 위헌결정”을 함에 필요한 심판정족수에 이르지 못하였으므로 헌법 불합치의 결정을 선고한다.


재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견

동성동본금혼제는 중국에서 유래한 것이 아니라 단군건국초부터(판례집 9-2, 3면) 전래되면서 관습화된 우리민족의 미풍양속으로서 전통문화의 하나이며, 비록 1970년대 이래 급속한 경제성장에 따라 우리의 사회환경이나 의식이 여러 면에서 변화하고 있지만 우리의 혼인관습이 본질적으로 변하였다고 볼만한 자료는 없다. 가족법은 그 특성상 전통적인 관습을 반영할 수밖에 없는 것이며 그 중 어느 범위에서 이를 입법화하여 강제할 것인가는 입법정책의 영역에 속하는 것으로 입법자의 판단이 명백히 비합리적이라고 판단되지 않는 이상 이를 위헌이라고 할 수는 없는 것인 바, 민법 제809조 제1항은 전통적인 혼인관습을 법제화·강제화 함으로써 사회질서를 유지하고자 함을 입법목적으로 하며, 전통문화라는 역사적 사실과 전통문화의 계승이라는 헌법적 이상에 부응한다. 그리고 국민의 행복추구권 즉, 혼인의 자유와 상대방을 자유롭게 선택할 수 있는 자유 등도 불가피한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있으며, 또한 전통문화의 계승이라는 한계 내에서만 보장된다 할 것인데, 이! 사건 법률조항의 입법목적의 정당성을 긍정하는 한 이 조항이 배우자 선택권을 지나치게 제한하여 그 본질을 침해한다고 할 수는 없으며, 그 입법수단이나 방법의 적절성 및 법익침해의 균형성도 문제되지 아니하고, 전통관습의 법제화라는 입장에서 이 사건 법률조항을 둔 것이므로 이를 합리성이 없는 자의적 남녀차별이라고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙이나 자의적 차별금지의 원칙에 반하여 국민의 기본권을 제한한다거나 혼인과 가족생활에 관한 헌법 제36조 그 밖의 헌법원리에 반한다고 할 수 없다. 끝.


□참고문헌

『고려왕조사』(고려역사선양회 편), 『고려사열전』(고려숭의회 편), 『숭의전사』(고려왕씨대종중편), 『조선왕조실록』(박영규 지음), 『의례해문집』(연천문화원 편), 『한국한자어사전』(동양학연구소편), 『상예요람』(신의철 편저), 『지봉유설』(이수광 저, 남만성 역), 『고려이야기(』박기현 저), 『아름다운 마음밭』(박무길 저), 『실천예절 개론』(김덕중 저), 「동성동본 금혼법에 대한 의견서」(성균관가족법대책위원회), 「동성동본금혼법의 근본문제」(가족법연구원장 정환담 전북대교수 논문), 「동성동본금혼을 보는 역사적 시각」(채웅석 가톨릭대 국사학과 교수 논문), 『고종순종실록』(한국학데이터베이스연구소 CD-ROM), 『의례』(정인가공언, 주소오강원 역주), 『한국민족문화대백과사전』(한국정신문화연구원), 『반남박씨편람』(반남박씨대종중 편), 『여말충의열전』(고려숭의회 편), 『포천향교지』(포천향교 편), 『권씨대동보감』(권씨대동보감편찬위원회 편), 『한국의 예절』 제4호